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而一旦必须面对真实的法律，如涉讼或遭遇官方处罚，一个普通人则必会有所反应，其原有的法律态度也会发挥作用，和正式或法律人的法律态度相互交织、对抗，既有可能被后者征服，如信奉法律，也有可能强化自身，如质疑法律，或与后者互不认可。

[43]有读者，包括学者和法官，即认为《审判》描绘了法律如何衰堕，不关心其运作可能造成冤案。第一，卡夫卡为法律科班出身，获法律博士学位并曾深入研究法律，此为其文学写作提供了法律涵义的素养支持。

允诺普通人的旁观，在应然的价值层面上，等于尊重普通人选择自认为更重要的思想储备及知识背负。参见[美]理查德·A．波斯纳：《法律与文学》，李国庆译，中国政法大学出版社2002年版，第180～184页。现有文学评论的确已提到了这点。[59]当初次审判时，K因不明何缘被讯而极为抱怨，甚至痛斥法庭，但一名检察官平静地说：……今天你亲自错过了一切的机会，侦讯总是给被告以各种机会的。其时，众所周知，德国法律因潘德克顿学派努力已日渐学术化。

[8]因社会分工越来越细化、专业，外行易依赖专业，故易相信专业的观点。[74] 在此，包含秘密的法律行业性质，在卡夫卡法制文学的逻辑中，是理解普通人旁观式法律态度的又一重要前提。[3]孙笑侠：《公案及其背景—司法过程中民意的法社会学透视》，载《浙江社会科学》2010年第2期。

总之，司法的政治力学现象是不可避免的，但是司法的政治角力应当加以规制。[15]2002年4月，刘涌被辽宁省铁岭市中级人民法院以组织、领导黑社会性质组织罪等多项罪名一审判处死刑。中国法官总是自信不受舆论影响，这或许是跟法官的职业经验、职业偏见或职业病有关，其实法官们压根就没有意识到自己实际上已经被舆论左右了。更准确地说，并非不能接受这种法律规则，而是不能接受这种规则首先用在一个黑社会头子身上[16]。

文章分析了民众、媒体、为政者和司法官四个主体及其相互间的角力关系，分析了民意对司法的影响，分析了司法与媒体的关系。前者有数千年历史，后者是最现代的方式，但对于引起为政者重视、影响司法判断来说，两者都很有效。

相对于依照法律和证据，陪审团更多地是根据情感、偏见和同情心来决定案件，他们把审判转化成马戏团，在那里审判是由被告的衣着、种族或族裔来决定的。[9]《群体性事件网上一呼百万应，基层干部不适应》，载《瞭望》新闻周刊，2009年6月，代群、郭奔胜、季明、黄豁。本文所研究的司法的政治力学现象，着重考察（但不限于）演变为公案的那类案件。这主要表现在当代国际法上相关的司法独立原则的具体规定。

他们四方面力量构成的角力关系，都不是法律意义上的，而是政治意义上的。眼下民意与司法这两者之间的正常关系出现了严重的扭曲，民众、媒体、为政者和司法官四方面的认识也缺乏规范性和统一性，他们是公案这个混沌问题中的四个主角，究竟谁是这些公案的真正裁判官？司法、民众、媒体、为政者四方之间存在着相当复杂的关系。可是在刘涌案[15]中，民众面对刘涌这样犯有重罪的所谓黑老大，一时难以理解或难以接受刑讯逼供取得的证据无效这种法律规则。[6]陪审团民主，它实在是伪民主的，因为它邀请或者至少是允许一个未经选举的匿名小组，它藐视立法机关通过的法律。

四是由谁作出规定对媒体施以约束？我国目前尚无新闻法、传媒法等，记者职业道德规范也很不健全。恰恰是在发生‘无恶意的言论失实的时候，才更需要法律的保护，也是法律保护的价值所在。

律师的意见反映了民意并有事实为根据，办案的法官在搜查被告人住所时发现的一份能证明其极度贫穷的财产清单，与律师的意见形成印证，最后法官采纳了律师的观点—正反映了民意[19]。事实上，在西方国家，高度曝光的案件或公案的司法中也存在政治角力关系，只不过随着制度的健全，西方国家把这种政治角力关系法律化、规范化了。

要不然，当我们碰到公民言论权与国家司法权交汇的时候，就可能陷入误区，可能分别会有两个完全不同的不妥当的判断：其一是司法代表国家公权力，是公共事务，言论自由是公民权利的范畴，所以司法公权当然比公民私权更重要。民众、新闻传媒和为政者为什么掺和或参与到个案司法中来呢？这就要从个案演变成公案的过程说起。这就是我们所面对的问题的国情差别。[美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第391-392页。现在的困境主要集中于五个方面的问题：一是倾向性舆论是否对审判构成危害性？二是在判决前程序中，是否可对公众的知情权作适当限制，以及选择何种报道方式（是否允许现场直播），这也是目前没有得到解决的。尽管后来不少法律业内外人士认为现行刑法相关条款是不合理的，是需要修改的。

比如1948年联合国大会通过的《世界人权宣言》第10条规定：人人完全平等地有权由一个独立而无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯，以确定他的权利和义务并判定对他的任何刑事指控。[8]我国1954年宪法第78条规定的是人民法院独立审判，只服从法律。

决定这些热点案件的结果的，不是该案件的法官，也不是关注该案件的民众，而是那些拥有权力的匿名者。而在中国，民意的实际力量来自为政者。

当然，正如布兰德伍德所分析的，两国的措施都有各自的缺陷：美国无限制地公开报道使刑事被告无法得到公平审判，而英国在大力保护被告的同时，践踏了言论自由却实际上无法确保审判权得到妥当的保护，所以他建议美英两国都作些修正。换言之，审判权都掌控在法院法官手里，怎么可能会受民意支配和影响呢？但在实践中，司法机关在审理这种公案性质的案件时，民意伴随和搀和（Intermingle，之所以用这个词，是因为民众大都发表有公共主题元素的善意议论，而并非无故恶意起哄干涉司法）在司法的全过程，应当承认，这不是民意的错。

我国司法机关曾经一度对媒体十分排斥，学界也支持法院的这种态度，采取的理由是司法独立，即用司法独立原则来对抗言论自由（新闻监督）—这并不是一个正当的理由。[17]这种情形在中国法院也不乏其例。[20]季卫东：《馒头血案引发的法治困境》，载《财经》总第154期。于是遭到媒体人的批评，认为法院与媒体本来是被监督与监督的关系，而今最高法却对于监督者提出了种种情形声言要追究法律责任，这里明显有一种阻吓新闻媒体监督的意愿在其中[37]。

媒体的新闻自由与公平审判之间通过相互的角力，也是可以自动趋于平衡的。[2] ——托克维尔 大多数案件的审判都属于典型的正常司法活动，但某些少数案件的审判，却是非典型的，因为它轰动全国、影响全社会。

不少人质疑最高人民法院此举不妥，还有认为最高法院越俎代庖，作为被监督者无权对监督者的权限作出限制性规定。稳定问题成了某些地方为政者的心病和软肋。

如有必要，也可以为媒体提供其他可以公开的背景资料和情况说明。2006年9月12日，在全国法院新闻宣传工作会议上，这位首席大法官再次全面系统阐述了他对公开审判原则、司法与媒体关系的理念和认识。

看起来是民意对司法的干预并产生了效应，为什么民意能够对司法产生影响呢？民意干预司法的背后都有些什么人参与？他们都有什么样的角力关系呢？这是我们要进一步分析的。在这样的新条件下，个案很容易演变成公案，民意法庭和民意公审也就在此出现了。8．民意通过个案司法促进了制度的完善。因为美国刑事案件审判和控辩中的陪审团制度就已保障了公众参与审判的公共利益。

[32]无恶意的言论表达是需要法律保障的，无恶意的言论在失实的时候更加需要法律保护。但是，民意对司法的强烈关注和反应的同时，又包含有对司法不信任甚至仇官、仇权（权力）和仇法的心理。

[24][德]卡尔．斯密特：《宪法学说》，刘枫译，台湾联经出版事业公司2004年版，第245页。可见，通过正当程序和法律方法，合理的民意是可以被吸纳的。

好象除法院与新闻媒体的权力互动之外，当事人好象根本不存在。于是导致两国措施上的不同特点：英国以藐视法庭（制度）来控制倾向性舆论，严格限制媒体报道刑事司法的能力。